MEDIDAS CAUTELATORIAS
O PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS
QUE PUEDEN ORDENAR LOS
ARBITROS
Pueden dictar los tribunales y se dividen en tres categorías.
Los que se refieren a la conservación y entrega de pruebas que se refieran a la controversia
Los que se refieren a la conservación del objeto de litigio para evitar se afecten los derechos de las partes durante la tramitación del procedimiento
Los que tienen por objeto permitir la adecuada ejecución del aludo que se dicte en cuanto al fondo del asunto
EL LUGAR DEL
DEL
ARBITRAJE
Art. V.1: establece que el laudo reconocido y no ejecutado cuando se compruebe que no se ha cumplido con la ley del país en el que el arbitraje se llevo a cabo
CONVENCIÓN
DE N.Y.
Reglas de la
CCI Y CAM
Establecen que la manera en que se llevará el procedimiento arbitral será regida por las propias reglas y en lo que ellas omisas por las reglas.
En la teoría y práctica
Se ha aceptado que el arbitraje internacional se rige por la ley del lugar que se lleve a cabo
Muchos árbitros consideran que:
Las reglas de arbitraje institucional aceptadas por las partes otorgan una guía suficiente sobre la forma de llevar a cabo el arbitraje, sin necesidad que se haga referencia a una ley procesal
CÓDIGO
DE
COMERCIO
Art. 1415 del C.C estable que las disposiciones del título correspondiente y se aplicaran al arbitraje comercial nacional e internacional cuando el lugar de arbitraje se encuentre en territorio nacional.
CALCULO
DE
INTERESES
Otras decisiones que deberá adoptar el tribunal es si se procede el cálculo de interés como parte del laudo
Doctrina sajona se ha dado en llamar ¨punitive damages¨ que implica dar un castigo a la parte culpable cuando ha incurrido en mala fe olvidar un tratado
Los tribunales no están facultados para decretar daños punitivos
Única función de los
tribunales arbitrales consiste
en resolver una controversia
COMPETENCIA
El árbitro tiene competencia en algunos casos en que o la parte actuara o la demandada no hayan firmado la cláusula compromisoria
Cuando se firmo una cláusula compromisoria por conducto de los promotores de una empresa en representación de la compañía que todavía no se había constituido.
Si una empresa miembro de un grupo de compañías afiliadas puede presentar una demanda arbitral por daños que haya sufrido, con el carácter de vendedor en términos de un contrato de distribución celebrado por otra empresa de su propio grupo que contraía una clausula arbitral.
Si se tiene competencia en relación con una empresa miembro de un grupo de compañías que participo en negación del contrato que contiene la cláusula compromisoria, pero que finalmente firmado por otra empresa de su grupo.
La determinación de competencia cuando quien firmo la cláusula compromisoria no tenía facultades de acuerdo con las formalidades requeridas bajo las leyes de sociedades mercantiles que rige a la empresa.
Si un subcontratista que firmo una cláusula de arbitraje con el contratista principal tiene la obligación de someterse al arbitraje con el dueño de la obra debido a la cláusula arbitral celebrada entre el contratista principal y el dueño.
PRESCRIPCION
Una clausula se redacta de tal manera que establezca que no se inicia el procedimiento en un determinado periodo de tiempo, quedara sin efecto el compromiso arbitral.
En muchos países se considera que la prescripción es una cuestión de fondo que debe resolverse hasta el momento de dictar el laudo definitivo y se establece que es una cuestión de tipo procesal que debe ser resuelta durante el procedimiento.
Un tribunal arbitral podrá emitir una orden procesal o un laudo en que resuelva las cuestiones que prescripción que se planten.
Con el objeto de ahorrar tiempo y gastos que resulten innecesarios, todos los argumentos relacionados con la totalidad de la controversia, decide que la acción estaba prescrita.
El Código de Comercio establece que las actuaciones arbitrales en controversia se iniciaran en la fecha que el demandado haya recibido.
La facultad de las partes hace que una remisión a las reglas de la CCI y estas son las que rigen en materia de prescripción.
CUESTIONES
PRELIMINARES
Además dicho juicios ante el juez paralizaría y suspendería el procedimiento arbitral y daría lugar a que alguna de las partes pudiera la interrupción sucesiva del juez en la medida en que fuera surgido cuestiones competenciales.
El CC también establece la clausula compensatoria que forme parte de un contrato se considera como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato.
Las dos decisiones preliminares más importantes que pueda adoptar el tribunal es la competencia para estudiar el caso y las providencias precautorias que pueden dictar a solicitud de las partes.
Las reglas y procedimientos por los que deberá regirse el arbitraje sobre ley aplicable tanto en el aspecto procesal. El tribunal con bases escritas por las partes y de los árbitros es necesario el nombre, dirección de las partes y de los árbitros.
Únicamente obliga a quienes la firmaron.
viernes, 9 de octubre de 2009
Arbitraje Internacional
EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
1. Introducción
La regla de oro en el procedimiento arbitral, prevista por nuestro Código de Comercio es en el sentido de que las partes deberán de ser tratadas con igualdad, y se las deberá dar plena oportunidad de hacer valer sus derechos.
¿Qué significa igualdad en el trato?
En lo que se refiere a los procedimientos ante la Cámara de Comercio Internacional se ha establecido que:
a) Un árbitro que se comunica con alguna de las partes por escrito deberá dirigirle una copia de la comunicación a la otra parte, a los coárbitros, y al Secretario de la Corte de Arbitraje.
b) El árbitro no debe discutir el fondo del asunto, o recibir ninguna prueba o argumentación legal de alguna de las partes.
c) Un árbitro puede comunicarse con una de las partes en lo referente a fijar fechas para el desahogo de pruebas o algunos otros aspectos prácticos del procedimiento.
d) El tribunal debe permitirle a las partes el que adopten o modifiquen reglas de procedimiento, incluyendo a las acordadas durante el procedimiento.
e) Un árbitro no debe discutir el fondo del asunto que se dimire en el procedimiento arbitral con otro árbitro sin que se encuentre presente el tercero de los árbitros.
En el caso del tribunal arbitral formado por 3 miembros, el presidente del tribunal debe hacer todo lo posible para lograr que los demás miembros se comporten de una manera que de trato igual a las partes.
2. Autonomía de la voluntad de las partes
El tribunal arbitral debe ajustar sus actuaciones procesales a los términos que convengan las partes. En caso de no hacerlo así, el laudo pudiera ser declarado nulo o no ser ejecutable según lo previsto por nuestro Código de Comercio, y en igual sentido se pronuncia la convención de New York que regula la ejecución de laudos arbitrales.
El reglamento de arbitraje de la CCI establecen que “las reglas aplicables al procedimiento arbitral son las que resultan del presente reglamento, y en caso de silencio de este, las que las partes o en su defecto el árbitro determinen, y en sentido similar se pronuncias las reglas del Centro de Arbitraje de México.
En los trabajos preparatorios de la Ley Modelo de UNCITRAL es necesario establecer un equilibrio entre el interés de las partes para determinar libremente el procedimiento a seguirse y los intereses de los sistemas legales que darán reconocimiento y efectos a dicha determinación de las partes.
Las partes no pueden dar facultades al tribunal arbitral para que lleve a cabo acciones que afecten a terceros ajenos a la controversia, a menos de que exista una base para ello en la ley procesal aplicable.
3. Ley aplicable
El arbitraje comercial internacional, el lugar de arbitraje es en la mayoría de los casos un lugar neutral, es frecuente que la ley aplicable al procedimiento arbitral sea diferente a la ley aplicable para la interpretación de las cuestiones de fondo que se encuentran en conflicto.
Aun cuando las leyes procesales varían de país a país es muy posible que en relación con los arbitrajes las leyes procesales se refieran a cuestiones como:
· Arbitralidad, o sea la determinación de los asuntos de los que pueden y no conocer los árbitros.
· Competencia del tribunal arbitral.
· Designación, remoción y reemplazo de los árbitros.
· Recusación de los árbitros.
· Términos de prescripción.
· Forma de llevar a cabo el procedimiento arbitral.
· Providencias precautorias o medidas cautelares.
· Posibilidad de consolidar arbitrajes.
· Posibilidad de que el tribunal arbitral actúe como amigable componedor.
· Forma y validez del laudo arbitral.
· Definitividad del laudo arbitral, incluyendo la posibilidad de solicitar su anulación o de denegar su ejecución.
4. El lugar del arbitraje
En la teoría y la práctica se ha aceptado que el comercio internacional se rige por la ley del lugar en el que se lleva a cabo.
El artículo 1415 del Código de Comercio establece que las disposiciones del título correspondiente se aplicaran al arbitraje comercial nacional e internacional cuando el lugar de arbitraje se encuentre en territorio nacional.
Cuando las reglas como CCI, y del CAM, establecen que la manera en que se llevará el procedimiento arbitral será regida por las propias reglas y en lo que ellas fueran omisas por las reglas que las partes, o en su defecto el tribunal arbitral determine, se pretende separar, en la mayor medida posible, a las reglas de arbitraje de las particularidades de las leyes procesales nacionales.
5. Cuestiones preliminares
Una de ellas es, cuáles serán las reglas y procedimientos por los que deberá regirse el arbitraje, decidiendo sobre la ley aplicable tanto en el aspecto procesal como en las cuestiones de fondo.
Aun cuando ni la Ley Modelo de UNCITRAL, y en consecuencia nuestro código de Comercio se refieren al acta de misión, nada impide a los árbitros en arbitrajes ad hoc proceder a establecer un documento semejante, que ayude a fijar términos de la litis y a determinar algunas de las cuestiones en las que las partes deban ponerse de acuerdo para el mejor y más fluido manejo del procedimiento.
Dos de las decisiones preliminares más importantes que puedan adoptar un tribunal se refieren a su competencia para estudiar el asunto y a las providencias precautorias que pueden dictar a solicitud de las partes.
Las decisiones preliminares pueden ser adoptadas ya sea mediante un mandamiento procesal o mediante un laudo formal.
Si el tribunal opta por dictar decisiones preliminares, se obtendrá el beneficio de no continuar con la totalidad del proceso arbitral, o por lo menos que éste se viera simplificado, tomando como base dicha decisión preliminar.
El arbitraje es un sistema privado de impartición de justicia autorizado y regulado por las leyes que permiten a los tribunales arbitrales apartarse de los sistemas tradicionales de procuración de justicia ante los tribunales del Estado.
El problema es esencialmente de tiempos y secuencias pues no es admisible que la determinación de un árbitro sobre su propia competencia no sea revisable por un tribunal del Estado.
La determinación del árbitro en la que haya aceptado su competencia, en exceso de los términos que le corresponden, podrá ser revocada en el lugar del arbitraje, de acuerdo con la ley local, o podrá dar lugar a que no se reconozca ni se ejecute el laudo en los términos de la Convención de Nueva York.
Es importante el redactar los acuerdos de arbitraje, de una manera amplia particularmente en los arbitrajes ad hoc, o sea los no institucionales, para permitir a los árbitros a resolver su competencia, pues en dichos arbitrajes ad hoc no hay remisión a la aplicación de reglas institucionales.
El artículo 16 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional establece reglas cuidadosamente redactadas en relación con este tema, las cuales han sido recogidas por el artículo 1432 de nuestro Código de Comercio.
a) Que el tribunal está facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje.
b) La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar el momento de presentar la contestación, el tribunal arbitral podrá analizar una excepción de incompetencia presentada con posterioridad si considera justificada la demora.
c) El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones de incompetencia desde luego, o en el laudo sobre el fondo del asunto.
d) Si antes de emitir laudos sobre el fondo, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de la partes, dentro de los 30 días sig. A aquel en que se le notifique esta decisión, podrá solicitar al juez resuelva en definitiva, inapelable.
e) Mientras está pendiente la resolución del juez, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar laudo.
La intención de las partes al celebrar una cláusula compromisoria es la de que una vez iniciado el arbitraje se resuelvan todas las controversias que surjan del contrato.
6. Competencia
Consiste en decidir si el árbitro tiene competencia en algunos casos en que o la parte actora o la demandada no hayan firmado la cláusula compromisoria.
a) Cuando se firmó una cláusula compromisoria por conducto de los promotores de una empresa en representación de la compañía que todavía no se había constituido.
b) Si una empresa miembro de un grupo de compañías afiliadas puede presentar una demanda arbitral por daños que haya sufrido, con el carácter de vendedor, en los términos de un contrato de distribución celebrado por otra empresa de su grupo que contenía una cláusula arbitral.
c) Si se tiene competencia en relación con una empresa miembro de un grupo de compañías que participó en la negociación del contrato que contiene la cláusula compromisoria, pero fue finalmente firmado por otra empresa de su grupo.
d) Si se tiene competencia cuando quien firmó la cláusula compromisoria no tenía facultades de acuerdo con las formalidades requeridas bajo las leyes de sociedades mercantiles que rige a la empresa.
e) Si un subcontratista que firmó una cláusula de arbitraje con el contratista principal tiene la obligación de someterse al arbitraje con el dueño de la obra debido a la cláusula arbitral celebrada entre el contratista principal y el dueño.
Debe sostenerse el principio de que la cláusula compromisoria únicamente obliga a quienes la firmaron, y el hecho de que en la redacción de dicha cláusula no aparezca expresamente que se haya hecho extensiva a otras partes, coloca a los árbitros en una situación muy difícil para decidir si deben de ampliar la obligación de someterse al arbitraje, a terceros, aunque exista una vinculación muy estrecha con la parte firmante.
7. Prescripción
En muchos países se considera que la prescripción es una cuestión de fondo que debe de resolverse hasta el momento de dictar el laudo definitivo mientras que en otros países principalmente sajones es una cuestión de tipo procesal que debe de ser resuelta durante el procedimiento.
El tribunal arbitral podrá emitir o una orden procesal o un laudo interlocutorio en que se resuelva las cuestiones de prescripción que se le plantean, con objeto de ahorrar tiempo y gastos que pudieran resultar innecesarios si, después de haber analizado todos los argumentos relacionados con la totalidad de la controversia, decide que la acción estaba prescrita.
8. Calculo de intereses
Otras decisiones que deberá adoptar el tribunal pero no necesariamente en forma preliminar es si procede el cálculo de intereses como parte del laudo y si procede la determinación no únicamente de daños y perjuicios sino también de lo que en la doctrina sajona se ha llamado “punitive damages” que implican un castigo a la parte culpable cuando han incurrido en mala fe al violar un contrato.
9. Medidas cautelares o providencias precautorias que pueden ordenar los árbitros.
Antes o durante la tramitación del juicio arbitral es posible que sea necesario o prudente actuar de forma provisional para preservar los derechos de las partes o conservar el objeto de litigio hasta que se está en posibilidad de dictar una resolución en el fondo del asunto.
Las medidas cautelares que tradicionalmente pueden dictar los tribunales arbitrales se dividen en 3 categorías.
a) Las que se refieren a la conservación y entrega de pruebas que se refieran a la controversia.
b) Lasque se refieren a la conservación del objeto del litigio para evitar se afecten los derechos de las partes durante la tramitación del procedimiento y
c) Las que tienen por objeto permitir la adecuada ejecución del laudo que se dicte en cuanto al fondo del asunto (medidas conservatorias).
Es lógico que el árbitro tenga competencia para resolver sobre todas las providencias precautorias relacionadas con la controversia sobre la que se le ha otorgado la facultad de decidir.
Estas facultades implícitas de los tribunales arbitrales han sido aceptadas por las disposiciones específicas de diversas reglas de arbitraje y por las propias leyes.
El tribunal únicamente puede tomar providencias precautorias respecto del objeto de litigio, razón por lo que es dudoso que pueda dictar medidas cautelares en contra de los activos considerados en lo general de una de las partes con objeto de asegurar la posibilidad de ejecución de laudo.
En materia mercantil los jueces tienen facultades muy limitadas para ordenar a una parte que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos (injuction).
Los jueces apoyan al proceso arbitral se dan al principio del procedimiento, para establecer al tribunal o para hacer valer la cláusula compromisoria.
También al final del procedimiento el apoyo de los tribunales se requiere al momento de ejecutar el laudo arbitral; y durante el procedimiento, el tribunal arbitral, o cualquiera de las partes con la aprobación de esté, podrá solicitar la asistencia del juez para el desahogo de las pruebas.
1. Introducción
La regla de oro en el procedimiento arbitral, prevista por nuestro Código de Comercio es en el sentido de que las partes deberán de ser tratadas con igualdad, y se las deberá dar plena oportunidad de hacer valer sus derechos.
¿Qué significa igualdad en el trato?
En lo que se refiere a los procedimientos ante la Cámara de Comercio Internacional se ha establecido que:
a) Un árbitro que se comunica con alguna de las partes por escrito deberá dirigirle una copia de la comunicación a la otra parte, a los coárbitros, y al Secretario de la Corte de Arbitraje.
b) El árbitro no debe discutir el fondo del asunto, o recibir ninguna prueba o argumentación legal de alguna de las partes.
c) Un árbitro puede comunicarse con una de las partes en lo referente a fijar fechas para el desahogo de pruebas o algunos otros aspectos prácticos del procedimiento.
d) El tribunal debe permitirle a las partes el que adopten o modifiquen reglas de procedimiento, incluyendo a las acordadas durante el procedimiento.
e) Un árbitro no debe discutir el fondo del asunto que se dimire en el procedimiento arbitral con otro árbitro sin que se encuentre presente el tercero de los árbitros.
En el caso del tribunal arbitral formado por 3 miembros, el presidente del tribunal debe hacer todo lo posible para lograr que los demás miembros se comporten de una manera que de trato igual a las partes.
2. Autonomía de la voluntad de las partes
El tribunal arbitral debe ajustar sus actuaciones procesales a los términos que convengan las partes. En caso de no hacerlo así, el laudo pudiera ser declarado nulo o no ser ejecutable según lo previsto por nuestro Código de Comercio, y en igual sentido se pronuncia la convención de New York que regula la ejecución de laudos arbitrales.
El reglamento de arbitraje de la CCI establecen que “las reglas aplicables al procedimiento arbitral son las que resultan del presente reglamento, y en caso de silencio de este, las que las partes o en su defecto el árbitro determinen, y en sentido similar se pronuncias las reglas del Centro de Arbitraje de México.
En los trabajos preparatorios de la Ley Modelo de UNCITRAL es necesario establecer un equilibrio entre el interés de las partes para determinar libremente el procedimiento a seguirse y los intereses de los sistemas legales que darán reconocimiento y efectos a dicha determinación de las partes.
Las partes no pueden dar facultades al tribunal arbitral para que lleve a cabo acciones que afecten a terceros ajenos a la controversia, a menos de que exista una base para ello en la ley procesal aplicable.
3. Ley aplicable
El arbitraje comercial internacional, el lugar de arbitraje es en la mayoría de los casos un lugar neutral, es frecuente que la ley aplicable al procedimiento arbitral sea diferente a la ley aplicable para la interpretación de las cuestiones de fondo que se encuentran en conflicto.
Aun cuando las leyes procesales varían de país a país es muy posible que en relación con los arbitrajes las leyes procesales se refieran a cuestiones como:
· Arbitralidad, o sea la determinación de los asuntos de los que pueden y no conocer los árbitros.
· Competencia del tribunal arbitral.
· Designación, remoción y reemplazo de los árbitros.
· Recusación de los árbitros.
· Términos de prescripción.
· Forma de llevar a cabo el procedimiento arbitral.
· Providencias precautorias o medidas cautelares.
· Posibilidad de consolidar arbitrajes.
· Posibilidad de que el tribunal arbitral actúe como amigable componedor.
· Forma y validez del laudo arbitral.
· Definitividad del laudo arbitral, incluyendo la posibilidad de solicitar su anulación o de denegar su ejecución.
4. El lugar del arbitraje
En la teoría y la práctica se ha aceptado que el comercio internacional se rige por la ley del lugar en el que se lleva a cabo.
El artículo 1415 del Código de Comercio establece que las disposiciones del título correspondiente se aplicaran al arbitraje comercial nacional e internacional cuando el lugar de arbitraje se encuentre en territorio nacional.
Cuando las reglas como CCI, y del CAM, establecen que la manera en que se llevará el procedimiento arbitral será regida por las propias reglas y en lo que ellas fueran omisas por las reglas que las partes, o en su defecto el tribunal arbitral determine, se pretende separar, en la mayor medida posible, a las reglas de arbitraje de las particularidades de las leyes procesales nacionales.
5. Cuestiones preliminares
Una de ellas es, cuáles serán las reglas y procedimientos por los que deberá regirse el arbitraje, decidiendo sobre la ley aplicable tanto en el aspecto procesal como en las cuestiones de fondo.
Aun cuando ni la Ley Modelo de UNCITRAL, y en consecuencia nuestro código de Comercio se refieren al acta de misión, nada impide a los árbitros en arbitrajes ad hoc proceder a establecer un documento semejante, que ayude a fijar términos de la litis y a determinar algunas de las cuestiones en las que las partes deban ponerse de acuerdo para el mejor y más fluido manejo del procedimiento.
Dos de las decisiones preliminares más importantes que puedan adoptar un tribunal se refieren a su competencia para estudiar el asunto y a las providencias precautorias que pueden dictar a solicitud de las partes.
Las decisiones preliminares pueden ser adoptadas ya sea mediante un mandamiento procesal o mediante un laudo formal.
Si el tribunal opta por dictar decisiones preliminares, se obtendrá el beneficio de no continuar con la totalidad del proceso arbitral, o por lo menos que éste se viera simplificado, tomando como base dicha decisión preliminar.
El arbitraje es un sistema privado de impartición de justicia autorizado y regulado por las leyes que permiten a los tribunales arbitrales apartarse de los sistemas tradicionales de procuración de justicia ante los tribunales del Estado.
El problema es esencialmente de tiempos y secuencias pues no es admisible que la determinación de un árbitro sobre su propia competencia no sea revisable por un tribunal del Estado.
La determinación del árbitro en la que haya aceptado su competencia, en exceso de los términos que le corresponden, podrá ser revocada en el lugar del arbitraje, de acuerdo con la ley local, o podrá dar lugar a que no se reconozca ni se ejecute el laudo en los términos de la Convención de Nueva York.
Es importante el redactar los acuerdos de arbitraje, de una manera amplia particularmente en los arbitrajes ad hoc, o sea los no institucionales, para permitir a los árbitros a resolver su competencia, pues en dichos arbitrajes ad hoc no hay remisión a la aplicación de reglas institucionales.
El artículo 16 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional establece reglas cuidadosamente redactadas en relación con este tema, las cuales han sido recogidas por el artículo 1432 de nuestro Código de Comercio.
a) Que el tribunal está facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje.
b) La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar el momento de presentar la contestación, el tribunal arbitral podrá analizar una excepción de incompetencia presentada con posterioridad si considera justificada la demora.
c) El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones de incompetencia desde luego, o en el laudo sobre el fondo del asunto.
d) Si antes de emitir laudos sobre el fondo, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de la partes, dentro de los 30 días sig. A aquel en que se le notifique esta decisión, podrá solicitar al juez resuelva en definitiva, inapelable.
e) Mientras está pendiente la resolución del juez, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar laudo.
La intención de las partes al celebrar una cláusula compromisoria es la de que una vez iniciado el arbitraje se resuelvan todas las controversias que surjan del contrato.
6. Competencia
Consiste en decidir si el árbitro tiene competencia en algunos casos en que o la parte actora o la demandada no hayan firmado la cláusula compromisoria.
a) Cuando se firmó una cláusula compromisoria por conducto de los promotores de una empresa en representación de la compañía que todavía no se había constituido.
b) Si una empresa miembro de un grupo de compañías afiliadas puede presentar una demanda arbitral por daños que haya sufrido, con el carácter de vendedor, en los términos de un contrato de distribución celebrado por otra empresa de su grupo que contenía una cláusula arbitral.
c) Si se tiene competencia en relación con una empresa miembro de un grupo de compañías que participó en la negociación del contrato que contiene la cláusula compromisoria, pero fue finalmente firmado por otra empresa de su grupo.
d) Si se tiene competencia cuando quien firmó la cláusula compromisoria no tenía facultades de acuerdo con las formalidades requeridas bajo las leyes de sociedades mercantiles que rige a la empresa.
e) Si un subcontratista que firmó una cláusula de arbitraje con el contratista principal tiene la obligación de someterse al arbitraje con el dueño de la obra debido a la cláusula arbitral celebrada entre el contratista principal y el dueño.
Debe sostenerse el principio de que la cláusula compromisoria únicamente obliga a quienes la firmaron, y el hecho de que en la redacción de dicha cláusula no aparezca expresamente que se haya hecho extensiva a otras partes, coloca a los árbitros en una situación muy difícil para decidir si deben de ampliar la obligación de someterse al arbitraje, a terceros, aunque exista una vinculación muy estrecha con la parte firmante.
7. Prescripción
En muchos países se considera que la prescripción es una cuestión de fondo que debe de resolverse hasta el momento de dictar el laudo definitivo mientras que en otros países principalmente sajones es una cuestión de tipo procesal que debe de ser resuelta durante el procedimiento.
El tribunal arbitral podrá emitir o una orden procesal o un laudo interlocutorio en que se resuelva las cuestiones de prescripción que se le plantean, con objeto de ahorrar tiempo y gastos que pudieran resultar innecesarios si, después de haber analizado todos los argumentos relacionados con la totalidad de la controversia, decide que la acción estaba prescrita.
8. Calculo de intereses
Otras decisiones que deberá adoptar el tribunal pero no necesariamente en forma preliminar es si procede el cálculo de intereses como parte del laudo y si procede la determinación no únicamente de daños y perjuicios sino también de lo que en la doctrina sajona se ha llamado “punitive damages” que implican un castigo a la parte culpable cuando han incurrido en mala fe al violar un contrato.
9. Medidas cautelares o providencias precautorias que pueden ordenar los árbitros.
Antes o durante la tramitación del juicio arbitral es posible que sea necesario o prudente actuar de forma provisional para preservar los derechos de las partes o conservar el objeto de litigio hasta que se está en posibilidad de dictar una resolución en el fondo del asunto.
Las medidas cautelares que tradicionalmente pueden dictar los tribunales arbitrales se dividen en 3 categorías.
a) Las que se refieren a la conservación y entrega de pruebas que se refieran a la controversia.
b) Lasque se refieren a la conservación del objeto del litigio para evitar se afecten los derechos de las partes durante la tramitación del procedimiento y
c) Las que tienen por objeto permitir la adecuada ejecución del laudo que se dicte en cuanto al fondo del asunto (medidas conservatorias).
Es lógico que el árbitro tenga competencia para resolver sobre todas las providencias precautorias relacionadas con la controversia sobre la que se le ha otorgado la facultad de decidir.
Estas facultades implícitas de los tribunales arbitrales han sido aceptadas por las disposiciones específicas de diversas reglas de arbitraje y por las propias leyes.
El tribunal únicamente puede tomar providencias precautorias respecto del objeto de litigio, razón por lo que es dudoso que pueda dictar medidas cautelares en contra de los activos considerados en lo general de una de las partes con objeto de asegurar la posibilidad de ejecución de laudo.
En materia mercantil los jueces tienen facultades muy limitadas para ordenar a una parte que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos (injuction).
Los jueces apoyan al proceso arbitral se dan al principio del procedimiento, para establecer al tribunal o para hacer valer la cláusula compromisoria.
También al final del procedimiento el apoyo de los tribunales se requiere al momento de ejecutar el laudo arbitral; y durante el procedimiento, el tribunal arbitral, o cualquiera de las partes con la aprobación de esté, podrá solicitar la asistencia del juez para el desahogo de las pruebas.
miércoles, 7 de octubre de 2009
ARBITRAJE INTERNACIONAL
CLAUSULA Y ACUERDO ARBITRALES
1.- La naturaleza del arbitraje comercial y su relación con el compromiso arbitral.
El arbitraje comercial es el desarrollo procesal de un convenio privado que, con el apoyo del orden jurídico positivo, encomienda la resolución de controversias mercantiles, entre las partes que lo han celebrado, a un árbitro o a un tribunal arbitral independientes, les señala los términos básicos de su misión, indica derecho aplicable al fondo de la controversia y las reglas del procedimiento arbitral, conviene en el lugar y la lengua del arbitraje.
El acuerdo de voluntades de las partes es elemento sustancial y dinámico del arbitraje.
El arbitraje no es un procedimiento para administrar justicia, no es una función de la actividad jurisdiccional del estado que se desempeña por los jueces y tribunales que integran al poder judicial o por los tribunales administrativos. No es el ejerció de la función prevista en el artículo 17 de la constitución, que dice. “Toda persona derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expedidos para impartirla”.
Esto es claramente un derecho frente al Estado, una garantía individual.
El arbitraje no lo es pues tiene que ser convenido por las partes. Los tribunales actuarán conforme a la ley, a petición de parte legítima. Esta actuación no requiere consentimiento de la otra u otras partes. Si esta no acude al procedimiento judicial sufrirán las consecuencias de su rebeldía. En el arbitraje, en cambio, sólo puede ponerse en movimiento el procedimiento si las partes han dado previamente su consentimiento para que la controversia se resuelva por este medio.
El arbitraje es un procedimiento de solución de controversia entre comerciantes que se funda en la autonomía de la voluntad de quienes lo pactan.
El derecho aplicable al arbitraje comercial tiene 2 fuentes principales: La norma jurídica que en cada país lo define, lo impulsa y le señala sus límites. El marco jurídico internacional: tratados, convenciones, usos y costumbres creados por la práctica del arbitraje comercial internacional y por la interacción entre estas prácticas, los tratados y convenios y el derecho interno sobre arbitraje de cada país y la segunda fuente, la autonomía de la voluntad con base en la que puede válidamente celebrarse el compromiso arbitral.
La autonomía de la voluntad tiene 2 manifestaciones: el compromiso arbitral que le da origen y es su punto de sustentación y momento inicial.
El desarrollo del procedimiento arbitral en donde el acuerdo de las partes prevalece, y si no se ha manifestado, el árbitro resuelve, con respecto al espíritu del compromiso, dentro de los límites del orden público.
El compromiso arbitral es un acto privado en que rige la autonomía de la voluntad, está también sujeto a los límites a dicha autonomía, es decir, tanto a la protección de la libertad contractual por la definición de vicios del consentimiento como causa de nulidad y a la seguridad que da a las partes la forma requerida, como por respeto al orden público.
Independencia de la cláusula compromisoria en un contrato
Es una característica muy especial de la cláusula compromisoria, forme parte de un contrato y sean su objeto exclusivo las controversias que se susciten con motivo del mismo, es un acuerdo independiente de los demás que contenga el contrato. Así se funda lo que la doctrina ha llamado “competencia sobre la competencia” del árbitro.
La decisión de un tribunal arbitral declarando nulo un contrato no enseñará por ese solo hecho la nulidad de la cláusula compensatoria. La ley arbitral en México es el Titulo 4° del Código de Comercio, aplicable tanto al arbitraje nacional como al internacional (según reforma publicada el 22 de julio de 1993).
La relación entre el arbitraje y el procedimiento judicial.
El arbitraje prevalece sobre el procedimiento judicial: dicen los art. 1421 y 1424.
1421- Salvo disposición en contrario, en los asuntos que se rijan por el presente título, no se requerirá intervención judicial.
1424- “El juez al que se somete un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes el arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.
Los actos en el proceso judicial son impugnables mediante un recurso, ante el mismo tribunal o ante el superior. Debe reconocerse que la gran mayoría de los amparos en juicios mercantiles y civiles se refiere a cuestiones procesales y que con respecto al arbitraje puede demandarse ante juez competente la nulidad de la cláusula arbitral o del laudo si no se respeta el derecho de audiencia de las partes o se siguen las formalidades esenciales del procedimiento, de modo que cada parte en un arbitraje tenga la plena oportunidad de hacer valer sus derechos.
La intervención de los jueces es excepcional, excepto cuando se trata de la ejecución de un laudo. La gran ventaja del arbitraje es que no se pueda revisar el laudo en cuanto al fondo, requiere una preparación adecuada de los árbitros y que se forme una cultura del arbitraje en la sociedad y en los medios jurídicos, como es evidentemente que se logra cada vez mejor.
2. Las 2 formas de compromiso arbitral
El aspecto más importante de un arbitraje comercial en concreto es la cláusula arbitral o el convenio de arbitraje, ya que en él deben estar los elementos básicos del arbitraje a fin de que tanto los árbitros designados como las partes puedan proceder con fluidez a la substanciación del procedimiento arbitral de que se trate.
Maneras del compromiso arbitral: a) Desde el contrato inicial mediante una cláusula que contenga los elementos y el acuerdo de someter al arbitraje las controversias que se susciten con motivo de la interpretación del cumplimiento del contrato y se añadan los elementos en que las partes convengan.
b) Mediante un contrato específico, que generalmente se designa con el nombre genérico de convenio, celebrado después de que él conflicto ha sugerido y en que se específica la naturaleza de éste y el alcance del arbitraje.
3. Los 2 tipos del arbitraje comercial
La preparación y de la administración del arbitraje hay 2 tipos: el arbitraje institucional cuya preparación y administración se encomiendan a una institución nacional o internacional, tiene publicadas sus reglas de arbitraje, se presenta la demanda a la otra u otras partes y recibe la contestación los documentos básicos de una y otras partes.
Es posible también que solo se utilice a la institución para que atienda al nombramiento de los árbitros, y por otro lado puede no pedírsele a la institución que intervenga pero sin convenir las partes en que se aplicarán sus reglas del arbitraje.
En la cláusula arbitral las partes señalaran que se someten al arbitraje conforme a las reglas de arbitraje de alguna institución y estipulan solamente sus aspectos esenciales, fundamentalmente la materia de arbitraje. Las instituciones administradoras del arbitraje no son árbitros: no resuelven las controversias. Intervienen en la designación de los árbitros di no lo han hecho las partes. Reciben los escritos iníciales de las partes, fijan las costas del arbitraje y remiten los autos al tribunal arbitral, estas instituciones notifican a las partes los laudos que se dictan.
La Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México tiene una Sección que institucionalmente administra arbitrajes comerciales y que tiene reglas para el procedimiento arbitral tomadas de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial a la que México ha adherido, aprobada en Panamá en enero de 1975.
En el arbitraje llamado “ad hoc” que las partes proveen a todos los elementos del arbitraje que, lógicamente se estipulan con más detalle, especialmente en cuanto a la identificación de la controversia que debe ser resuelta, al derecho aplicable al fondo y especialmente a las reglas del procedimiento, la misión y las facultades de los árbitros y todos los demás elementos que deben figurar en un compromiso arbitral.
Se utiliza principalmente para controversias en relaciones jurídicas complejas en que intervienen principalmente grandes empresas, que tienen mucha experiencia en relaciones comerciales internacionales y que necesitan dar con precisión elementos o reglas para la solución de las controversias.
En materia de arbitraje internacional, la UNCITRAL público desde 1976 las reglas de arbitraje, especialmente diseñadas para arbitrajes “ad hoc” y que son unas de las fuentes reales de la Ley Modelo. El Tratado de Libre Comercio hace expresa referencia a estas reglas por cuanto al arbitraje sobre inversiones.
4. La forma escrita en el compromiso Art.1423
La cláusula arbitral en un contrato como el convenio específico para someter a arbitraje a alguna controversia debe constar por escrito, es decir, en principio, un documento firmado por las partes.
Nuestra ley se actualiza conforme a los métodos modernos de comunicación.
Para el uso de estos medios válidamente no se requiere acuerdo previo de las partes que así lo autorice, lo que es necesario para la conclusión de cualquier contrato conforme al código de comercio.
El fenómeno moderno del crecimiento, concentración e internacionalización de las grandes empresas mercantiles, hace que muchas de ellas operen de un verdadero sistema empresarial, con la organización de sociedades tenedoras y sociedades subsidiarias, a veces inclusive establecidas en países diferentes, pero que en una actividad o proyecto específicos actúen unidas y en complementaridad en la división del trabajo.
5. El contenido del acuerdo arbitral
En un convenio compromisorio que se celebre después de surgida una controversia, si es necesario que ésta claramente especificada.
Si la cláusula o convenio no contienen la materia del arbitraje, son nulos de pleno derecho dice la ley “sin necesidad de resolución judicial”.
El tipo de arbitraje comercial en que las partes han convenido: Puede tratarse de un arbitraje “ad hoc” o de un arbitraje institucional. Los requisitos que el acuerdo de arbitraje debe reunir son los sig.: la designación de los árbitros Arts. 1427. Los árbitros son necesarios en un arbitraje pues no puede haberlo sin ellos pero no es elemento esencial del compromiso ya que si no se estipula en él, se aplicarán las reglas a que las partes se hayan acogido o en su defecto las del Código de Comercio, si son aplicables.
En la determinación de la ley aplicable se muestra la amplitud de la autonomía de la voluntad de las partes. La respuesta es positiva, salvo que las partes hayan acordado de otra manera, no porque los árbitros estén ligados por la garantía del artículo 16 constitucional sino porque es uno de los elementos de su misión.
Los árbitros deben tener muy en cuenta los términos del compromiso arbitral o de los acuerdos a los que las partes lleguen, inclusive a propuesta del Tribunal Arbitral.
El lugar del arbitraje. Si no hay acuerdo Tribunal lo determinará libremente. Lugar de arbitraje en que las partes intervienen con libertad. El laudo se entiende rendido por los árbitros en el lugar del arbitraje.
El idioma del arbitraje. Si no hay acuerdo el Tribunal lo determinará libremente. Es el idioma, en que se llevará el procedimiento arbitral y en que se rinda el laudo.
6. Validez del compromiso arbitral
El acuerdo del arbitraje válido es el fundamento y el motor del procedimiento arbitral. Tanto en el compromiso arbitral como en el laudo que se dicte puede haber causas de nulidad.
De la validez del compromiso deriva la competencia del árbitro, es decir, que pueda resolver sobre los puntos que hayan sido sometidos a su decisión, inclusive lo que se llama competencia sobre la competencia.
Las causas de incompetencia Art. 1432, segundo párrafo.
La competencia del tribunal está contenida en la misión que le han dado las partes en la cláusula o en el compromiso arbitral, así como en las cuestiones que específicamente le sometan en la litis del arbitraje. La excepción de la incompetencia debe plantearse en la contestación de la demanda.
La excepción de que el tribunal excede su mandato debe oponerse tan pronto como la materia excesiva se plantee en las actuaciones.
Principios de orden público del derecho aplicable y del derecho mexicano si el laudo debe ejecutarse en México, puede determinar que la materia de una controversia no pueda someterse al arbitraje.
La validez del acuerdo exige que sus partes hayan sido capaces y libres
Si hay incapacidad o vicios del consentimiento el acuerdo (y por ende el laudo) es anulable.
El acuerdo debe ser válido, es decir que ninguna de las partes, al tiempo de celebrarse, haya sido afectada por alguna incapacidad o bien que el acuerdo en sí mismo no sea contrario a la ley a la cual las partes en el arbitraje lo han sometido, o en su caso, a la ley mexicana.
Son 4 los momentos en los que puede alegarse la nulidad de un acuerdo arbitral. En cualquier tiempo ante el juez, por el ejercicio de una acción de nulidad; ante el tribunal arbitral, como excepción, al contestar la demanda de arbitraje; y como causa de nulidad del laudo por vía de acción incidental, ante el juez, dentro de los 3 meses siguientes a la notificación del laudo; y ante el juez, por vía de excepción, en el procedimiento de ejecución del laudo arbitral, salvo que este derecho haya precluido por el transcurso del tiempo.
El laudo arbitral no es apelable ni admite recuso pero puede estar afectado de nulidad por causa de que el compromiso en que se funda lo esté.
Todas las causas deben de ser invocadas por la otra parte que promueve el incidente. El ejerció es la acción incidental debe realizarse dentro de un plazo de 3 meses a partir de la fecha de la notificación del laudo pero si ha habido acción de corrección o de interpretación del laudo mismo, a partir de la fecha en que estas cuestiones hayan sido resueltas.
La nulidad se decretará también si el juez comprueba que según la legislación mexicana el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o bien, que el laudo es contrario al orden público.
CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
1. Introducción
La constitución del tribunal es el acto a partir del cual generalmente se considera que el procedimiento arbitral se ha iniciado, algunas reglas señalan como fecha para el inicio de los plazos dentro de los cuales debe desarrollarse y terminarse un procedimiento arbitral, la fecha de constitución del tribunal.
2. Diferentes tipos de arbitrajes
Se necesita distinguir los arbitrajes el ad hoc y los institucionales: En ambos pueden designarse un árbitro único o un tribunal arbitral que lo usual es que esté integrado por 3 árbitros, pudiendo haber un mayor # de árbitros que lo constituyan.
El arbitraje puede tratarse de 2 partes el usual o multiparte lo que también influye en el proceso de constitución del tribunal.
2.1. Arbitraje ad hoc
Las partes acuerdan someterse al procedimiento, organizarlo en etapas.
Especificar los puntos conforme a la forma de las reglas relativas al nombramiento de los árbitros.
Cualidades.
Las partes pueden declarar a su arbitraje reglas. No hay ninguna institución administrativa del arbitraje.
Las partes deben acordar quien se encargue de las labores de la secretaria del arbitraje para notificaciones, redacción de acuerdos, comunicación entre las partes y con el árbitro.
2.2. Arbitraje institucional
Es aquel en el cual en el momento en que las partes firman la cláusula o acuerdo arbitral pactan someterse a las reglas de una institución administradora del arbitraje (CCI, AAA, CAM, etc.) aceptan que su arbitraje se rija por las reglas del procedimiento arbitral que tiene establecidas la institución, incluyen reglas relativas a presentación y contestación de la demanda la constitución del tribunal arbitral, procedimiento dicho y en forma de emisión del laudo.
El arbitraje ad hoc y el institucional pueden constituirse sobre la base de un árbitro único o de un tribunal arbitral.
a) El monto de la cantidad involucrada en el conflicto que se someterá al arbitraje.
b) La especialidad del arbitraje.
c)
2.3. Árbitro único y tribunal arbitral
Las partes podrán haberse puesto de acuerdo en la persona del arbitro o haber establecido las reglas para su designación si se trata del arbitraje ad hoc.
Acogerse a las reglas institucionales en las cuales por lo general todas las hipótesis normales en la designación de árbitros previstos.
La persona que debe conducir el procedimiento y dictar el laudo es escogido entre las partes en el momento que surge la diferencia y en caso de no llegar a un acuerdo se hará a través del mecanismo previsto en las reglas vistas aceptadas.
Las partes deben ponerse de acuerdo para la designación con respecto al tribunal arbitral.
Tribunal Arbitral. Se constituye con 3 árbitros, las partes nombran cada una un árbitro, salvo pacto eligen al 3 árbitro.
El arbitraje ad hoc surge cuando los 2 árbitros nombrados no se ponen de acuerdo en el nombramiento del 3 árbitro y entonces lo debe de hacer un juez con todo lo que eso puede implicar.
Institucional se encuentra en la designación del 3 si no se ponen de acuerdo las partes.
2.4. Arbitraje Multiparte.
Pueden intervenir 2 o mas partes.
Puede darse y de hecho se da con los grandes proyectos de desarrollo en los que por un lado participa una empresa inmobiliaria, otra que va a desarrollar el proyecto, un mas que aporta el fraccionamiento, una cuarta que se va a ocupar de la administración, y una quinta que tiene a su cargo la promoción y venta del proyecto. Todas son igual de importantes y tienen inversiones cuantiosas pero sus intereses son diferentes. Cualquier conflicto los atañe.
El tipo de tribunal arbitral que requiere un arbitraje multiparte tiene sus características especiales no solo durante el procedimiento, si no en su constitución.
Latu sensu. Se comprende al procedimiento arbitral desde el momento en que la parte actora presenta su demanda.
Stricto sensu. Se constituye el tribunal arbitral y el arbitraje institucional, el tribunal recibe la notificación de la institución administradora del arbitraje que las partes han pagado el total de los gastos.
3. Reglas para la constitución del Tribunal Arbitral
Se puede dividir en 2 subtemas: el del nombramiento y sustitución de árbitros por una parte y por la otra. El de su independencia, imparcialidad y recusación.
3 reglas del arbitraje. 1. Titulo Cuarto del Libro Código de Comercio por 2 motivos: las reglas que rigen en el derecho mexicano y porque además, están basadas en la ley Modelo de UNCITRAL que en muchos aspectos han significado la base para la unificación, de las varias reglas arbitrales institucionales. Por su importancia y especificada las reglas CCI, y de las reglas AAA. En el caso de las reglas del CAM estas siguen muy cerca a las reglas CCI en la constitución del tribunal arbitral.
3.1. Titulo IV del libro Quinto del Código de Comercio
Las reglas de contenidas en artículos:
a) La de la libre autonomía de las partes- principio mundialmente aceptado, para determinar el número de árbitros para dirimir su controversia.
b) En la ausencia de una institución administradora del arbitraje y ante la falta de acuerdo en la designación de árbitro por las partes, según la modalidad de árbitro único o tribunal arbitral, el que las partes no nombren al árbitro único, o cada una no nombre al árbitro de parte que les corresponde, la regla es que el árbitro único o el árbitro de parte sea nombrado por el juez.
c) Cuando una de las partes no actúe conforme a lo estipulado en el procedimiento convenido por las partes, cuando un 3 que eventualmente pudiese resultar una institución administradora de arbitrajes.
d) Se plantea un límite toda decisión sobre las cuestiones encomendadas al juez y a las que antes nos hemos referido, son inapelables, lo que constituye un principio sano, este límite no aplica para que alguna de las partes recurra a la vía de amparo.
e) Consiste para que éste norme su criterio en la designación del árbitro como pueden ser conocimientos, capacitación o aptitudes específicas según el negocio de que se trate.
f) En cuanto a la sustentabilidad del árbitro por renuncia, remoción por acuerdo de las partes o terminación de su encargo, el procedimiento de designación deberá seguir las mismas reglas y procedimiento a que ya nos referimos para el nombramiento de nuevos árbitros.
3.2. Reglas Cámara de Comercio Internacional CCI
Entre otros órganos, por la Corte Internacional de arbitraje, la CCI, integran a la CCI, los capítulos nacionales que, tienen una comisión de arbitraje que es la que está en contacto permanente con la SECRETARIA general de la Corte.
a) Las diferencias deben ser decididas por árbitro único o por tribunal de tres árbitros.
b) Si las partes no señalaran el número de árbitro, la Corte designará árbitro único, a menos que la Corte considere que por la naturaleza del conflicto deba designar a tres árbitros y en este caso notificará a las partes para que cada una cuente con 15 días para la designación del árbitro de parte que le corresponde.
c) Cuando las partes hayan acordado nombrar árbitro único y no lo designen dentro de los 30 días a partir de la fecha de que la demandada haya recibido el escrito de la actora solicitando que se inicie el arbitraje.
d) En el caso del tribunal arbitral integrado por 3 árbitros las partes en la demanda y en la contestación, respectivamente deben nombrar a sus árbitros para que éstos sean confirmados por la Corte.
e) Las confirmaciones de árbitro único, coárbitros o presidente del tribunal arbitral podrán ser hachas por el Secretario General de la Corte cuando se trate de propuestas hachas por las partes y el Secretario deberá someter dichas confirmaciones a la sig. Sesión de la Corte.
f) En cuanto al criterio conforme a las cuales se debe regir la corte para las confirmaciones esta el sig. Características personales del futuro árbitro en cuanto a su nacionalidad y residencia con respecto a la nacionalidad y residencia de los otros árbitros y de las partes y a las características de negocio.
g) Otro criterio funcional consiste en que las confirmaciones que haga la corte se deben realizar con base a la propuesta que hagan los comités nacionales de la CCI que se consideren los mas apropiados.
h) La propuesta siempre debe salir de los comités nacionales que son, por lo general, los que están mas directamente vinculados con la realidad en donde el conflicto se esta planeando.
Las reglas CCI prevén lo siguiente.
a) Las partes actoras deberán nombrar conjuntamente al árbitro, lo mismo que las demandas.
b) En caso de que las partes de cada lado no se pongan de acuerdo en la elección del árbitro ni exista un método previamente acordado para su nombramiento, la Corte los nombrará y determinara cuál actuará como Presidente.
a) Las causas de remplazo son 3: Por muerte del árbitro designado, segunda a la solicitud de las partes y finalmente por la Corte cuando esta considere que el jure o de facto dicho árbitro no cumple con sus funciones.
b) Cuando el árbitro vaya a ser sustituido directamente por la Corte, las partes podrán hacer sus comentarios dentro del plazo que les sea fijado por la Corte.
c) En los casos de sustitución, la Corte esta en libertad de seguir el proceso original para el no0mbramiento de los árbitros.
d) Una vez confirmado el árbitro, el tribunal deberá decidir hasta que punto el procedimiento debe ser repuesto por el tribunal reconstituido.
Reglas American Arbitration Association (AAA)
Esta institución tiene reglas domesticas que fueron elaboradas originalmente para aplicarse en los E.U.A. pero que, sin embargo, se aplican en algunas ocasiones en arbitrajes internacionales, cuando las partes así lo han acordado, lo que, desde luego, no es aconsejable.
La AAA, como en la mayoría de los temas del procedimiento arbitral, es más liberal en sus reglas y tiene una menor intervención en varios aspectos del arbitraje que el que tiene la CCI.
En las reglas AAA hay principios establecidos similares a los de las reglas CCI, el de la libertad plena de las partes para determinar el número de árbitros que requieren y, en su momento nombrar a dichos árbitros, el que falta de designación de un número determinado de árbitros por las partes habrá árbitro único.
4. Conclusión
La constitución del tribunal arbitral es un momento crucial en el procedimiento arbitral.
Existen diferencias entre las reglas más importantes pero que no llegan a ser trascendentes, como en otras fases del arbitraje, que las partes tengan plena libertas en la decisión en un árbitro único o en un tribunal arbitral y el silencio de ellas sea llenado en forma adecuada para la buena marcha del arbitraje.
LA RECUSACIÓN DE ARBITROS
1. Introducción
El arbitraje internacional comercial es un medio efectivo para proveer de seguridad jurídica a las operaciones comerciales que de otra forma pueden verse expuestas a la incertidumbre de los tribunales estatales competentes cuando surge una controversia entre las partes.
La garantía de independencia e imparcialidad de los árbitros es la razón de ser de los mecanismos de control tanto en arbitrajes institucionales como ad hoc.
Cuando ciertas circunstancias que ponen en duda la independencia o imparcialidad de un árbitro surgen durante el procedimiento, es esencial tener mecanismos de control para asegurar la legalidad del arbitraje.
2. El proceso de recusación.
La mayoría de las leyes nacionales facultan a los jueces nacionales a decidir sobre la recusación de árbitros.
La libertad de las partes de referirse a las reglas de una institución de arbitraje para resolver sus controversias es plenamente aceptada. Esta libertad es reconocida por diversas leyes nacionales, por convenciones internacionales y por la jurisprudencia.
a) El proceso en un arbitraje institucional
El remedio institucional, que ha sido reconocido por varias disposiciones legislativas y referido en la jurisprudencia, es necesario por los riesgos que implica la referencia intempestiva a las cortes municipales y por la necesidad de respetar el procedimiento elegido por las partes.
En Enero de 1983 y diciembre de 1989, la Corte recibió 73 peticiones de recusación en contra de 98 árbitros. El proceso de recusación se completo para incluir límites de tiempo apropiados.
b) Inicio del proceso
Antiguo Reglamento CCI en 1988 y la introducción de una declaración de independencia que todo árbitro debe entregar antes de su nombramiento por la corte, reducirán el numero y frecuencia de recusaciones, modificaciones dieron resultados en 1989 10 recusaciones presentadas en 1987 fueron 22.
Actualmente, una parte que desea introducir una solicitud de recusación, por falta de independencia u otra causa, esta obligado a presentarla en un límite de tiempo para evitar que sea desechada dentro de los 30 días la notificación del nombramiento del árbitro por la Corte de los 30 días a la fecha en que la parte haya tenido conocimiento de los hechos y circunstancias en los cuales se basa su recusación.
La Corte tiene el derecho de estimar las dificultades que pueden surgir de la aplicación del tiempo límite en el caso de la recusación de un árbitro que se basa en causas que han surgido durante el procedimiento arbitral.
La recusación no solo debe ser sometida dentro de los límites de tiempo especificados en el Reglamento, también debe especificar los hechos y las circunstancias en los que se basa, la recusación debe ser enviada por escrito al Secretario General de la Corte, quien es el responsable de iniciar el proceso de recusación.
c) Desarrollo
El secretario de la Corte le envía una copia de la solicitud de recusación al árbitro afectado, a los otros árbitros, para sus comentarios. El tiempo limite permitido debe ser “apropiado” de acuerdo con la ubicación geográfica y las circunstancias, el secretario general tenga discrecionalidad asegura el sometimiento a la CCI de todas las opiniones, mantiene un control de los plazos que de otra forma podrían ser excesivos.
Es facultad de la Corte de la CCI estimar cuando los límites otorgados por el Secretario son apropiados según del Reglamento.
d) Resultado
La decisión sobre la recusación de un árbitro es tomada en Sesión del Pleno de la Corte. En consecuencia la recusación de un árbitro, su réplica y los comentarios de los otros árbitros o partes son referidas a la Corte.
El pleno de la Corte discute el tema y resuelve definitivamente sobre la recusación. Si esta es aceptada, un árbitro substituto es nombrado de acuerdo con el procemiento establecido en el artículo.
La decisión de la Corte es definitiva y las razones para ella no se comunican a las partes.
La naturaleza administrativa de la decisión tomada por la Corte en aplicación, esta ya no se discute.
No judicial confirmada por la jurisprudencia.
3. La intervención de los tribunales estatales
La corte de Arbitraje de la CCI es la pionera de la institucionalización que ahora se mantiene en 70 instituciones en 44 países diferentes.
El control judicial normal ocurre a posteriori, una vez que se dicta el laudo final.
a) El objetivo principal del arbitraje es alcanzar una decisión final de ,manera rápida y confidencial, la intervención del tribunal local derrota el propósito del procedimiento escogido por las partes.
El recurso de nulidad definido, se refiere únicamente a “actos considerados como laudos arbitrales” y excluye cualquier otro acto o decisión.
b) Control judicial prematuro
La jurisprudencia moderna no acepta la interrupción de los procedimientos arbitrales por la introducción de procedimientos ante cortes estatales.
c) Intervención subsidiaria
Cuando los tribunales municipales se limitan, durante el procedimiento arbitral, la aplicación del Reglamento por la institución arbitral, crean las condiciones para una nueva forma de cooperación.
d) Jurisdicción exclusiva
Las cortes suizas han sostenido que cuentan con una jurisdicción exclusiva para decidir sobre la remoción de un árbitro recusado.
El tribunal local limitó su intervención a examinar la condición de aplicación del artículo 2.8 del Reglamento de la CCI versión de 1975.
4. El deber de independencia e imparcialidad
Un árbitro es un juez y al aceptar actuar tal se compromete a ser independiente e imparcial.
La jurisprudencia nacional y de las decisiones de la Corte de Arbitraje de la CCI nos permitirán apreciar las dificultades que surgen de la aplicación de códigos de ética arbitral demasiado rígidos.
La estructura y la misión internacional de la CCI debe facilitar la elaboración de un estudio que de lugar a una regla de ética mas clara, pero que en vista de la diversidad legal y cultural, debe ser también suficientemente flexible.
La redacción de las reglas sobre ética extendió las bases de la recusación de los jueces a los árbitros.
Leyes de varios países establecen la recusación de los jueces y árbitros cuando existen ciertas consideraciones objetivas.
El artículo 1452, como el Reglamento CCI, opta por un acercamiento sintético a las bases de la recusación.
a) La evaluación por las cortes
Los deberes del árbitro, según son percibidos por las cortes estatales en el curso de un procedimiento arbitral. El tratamiento del problema varía de país a país.
A partir del inicio del procedimiento, el árbitro no debe tener ningún contacto con esa parte, ni con su abogado.
b) El comportamiento antes del procedimiento
El árbitro debe cumplir con las condiciones requeridas de independencia e imparcialidad, el árbitro designado puede haber tenido contacto con las partes.
La selección de las partes del árbitro es una expresión de lazos de confianza que puede a veces surgir de una relación previa.
c) La idea de transparencia que implica esta obligación de revelar se refleja de diversas maneras, esta incluida en las leyes.
El árbitro no puede ser un director corporativo en una compañía comercial si dicha compañía es parte de la controversia.
Puede surgir otra complicación cuando una persona puede ser descalificada no por su relación directa con una parte, sino como resultado de la relación entre personas cercanas a él y una de las partes.
d) Regulación de la obligación de revelación
La posibilidad de recusación, existen otros efectos de la falta de declaración del árbitro.
El hecho de que el árbitro no siga dichas reglas, que los países del common law llaman “mala conducta”, solo nos importa en el sentido que estas reglas son la expresión de su imparcialidad patente.
La misma regla se aplica a un caso que se refiere a la aprobación de un juicio sobre un grupo étnico, directamente en una parte o en el hecho de que un árbitro ignora una opinión de la corte.
e) La percepción de la Corte de Arbitraje de la CCI
La jurisprudencia comparada no parece proclamar nociones de independencia e imparcialidad de valor universal.
Además de su fragilidad, existe el riesgo adicional de la interpretación incierta de reglas rígidas.
1.- La naturaleza del arbitraje comercial y su relación con el compromiso arbitral.
El arbitraje comercial es el desarrollo procesal de un convenio privado que, con el apoyo del orden jurídico positivo, encomienda la resolución de controversias mercantiles, entre las partes que lo han celebrado, a un árbitro o a un tribunal arbitral independientes, les señala los términos básicos de su misión, indica derecho aplicable al fondo de la controversia y las reglas del procedimiento arbitral, conviene en el lugar y la lengua del arbitraje.
El acuerdo de voluntades de las partes es elemento sustancial y dinámico del arbitraje.
El arbitraje no es un procedimiento para administrar justicia, no es una función de la actividad jurisdiccional del estado que se desempeña por los jueces y tribunales que integran al poder judicial o por los tribunales administrativos. No es el ejerció de la función prevista en el artículo 17 de la constitución, que dice. “Toda persona derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expedidos para impartirla”.
Esto es claramente un derecho frente al Estado, una garantía individual.
El arbitraje no lo es pues tiene que ser convenido por las partes. Los tribunales actuarán conforme a la ley, a petición de parte legítima. Esta actuación no requiere consentimiento de la otra u otras partes. Si esta no acude al procedimiento judicial sufrirán las consecuencias de su rebeldía. En el arbitraje, en cambio, sólo puede ponerse en movimiento el procedimiento si las partes han dado previamente su consentimiento para que la controversia se resuelva por este medio.
El arbitraje es un procedimiento de solución de controversia entre comerciantes que se funda en la autonomía de la voluntad de quienes lo pactan.
El derecho aplicable al arbitraje comercial tiene 2 fuentes principales: La norma jurídica que en cada país lo define, lo impulsa y le señala sus límites. El marco jurídico internacional: tratados, convenciones, usos y costumbres creados por la práctica del arbitraje comercial internacional y por la interacción entre estas prácticas, los tratados y convenios y el derecho interno sobre arbitraje de cada país y la segunda fuente, la autonomía de la voluntad con base en la que puede válidamente celebrarse el compromiso arbitral.
La autonomía de la voluntad tiene 2 manifestaciones: el compromiso arbitral que le da origen y es su punto de sustentación y momento inicial.
El desarrollo del procedimiento arbitral en donde el acuerdo de las partes prevalece, y si no se ha manifestado, el árbitro resuelve, con respecto al espíritu del compromiso, dentro de los límites del orden público.
El compromiso arbitral es un acto privado en que rige la autonomía de la voluntad, está también sujeto a los límites a dicha autonomía, es decir, tanto a la protección de la libertad contractual por la definición de vicios del consentimiento como causa de nulidad y a la seguridad que da a las partes la forma requerida, como por respeto al orden público.
Independencia de la cláusula compromisoria en un contrato
Es una característica muy especial de la cláusula compromisoria, forme parte de un contrato y sean su objeto exclusivo las controversias que se susciten con motivo del mismo, es un acuerdo independiente de los demás que contenga el contrato. Así se funda lo que la doctrina ha llamado “competencia sobre la competencia” del árbitro.
La decisión de un tribunal arbitral declarando nulo un contrato no enseñará por ese solo hecho la nulidad de la cláusula compensatoria. La ley arbitral en México es el Titulo 4° del Código de Comercio, aplicable tanto al arbitraje nacional como al internacional (según reforma publicada el 22 de julio de 1993).
La relación entre el arbitraje y el procedimiento judicial.
El arbitraje prevalece sobre el procedimiento judicial: dicen los art. 1421 y 1424.
1421- Salvo disposición en contrario, en los asuntos que se rijan por el presente título, no se requerirá intervención judicial.
1424- “El juez al que se somete un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes el arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.
Los actos en el proceso judicial son impugnables mediante un recurso, ante el mismo tribunal o ante el superior. Debe reconocerse que la gran mayoría de los amparos en juicios mercantiles y civiles se refiere a cuestiones procesales y que con respecto al arbitraje puede demandarse ante juez competente la nulidad de la cláusula arbitral o del laudo si no se respeta el derecho de audiencia de las partes o se siguen las formalidades esenciales del procedimiento, de modo que cada parte en un arbitraje tenga la plena oportunidad de hacer valer sus derechos.
La intervención de los jueces es excepcional, excepto cuando se trata de la ejecución de un laudo. La gran ventaja del arbitraje es que no se pueda revisar el laudo en cuanto al fondo, requiere una preparación adecuada de los árbitros y que se forme una cultura del arbitraje en la sociedad y en los medios jurídicos, como es evidentemente que se logra cada vez mejor.
2. Las 2 formas de compromiso arbitral
El aspecto más importante de un arbitraje comercial en concreto es la cláusula arbitral o el convenio de arbitraje, ya que en él deben estar los elementos básicos del arbitraje a fin de que tanto los árbitros designados como las partes puedan proceder con fluidez a la substanciación del procedimiento arbitral de que se trate.
Maneras del compromiso arbitral: a) Desde el contrato inicial mediante una cláusula que contenga los elementos y el acuerdo de someter al arbitraje las controversias que se susciten con motivo de la interpretación del cumplimiento del contrato y se añadan los elementos en que las partes convengan.
b) Mediante un contrato específico, que generalmente se designa con el nombre genérico de convenio, celebrado después de que él conflicto ha sugerido y en que se específica la naturaleza de éste y el alcance del arbitraje.
3. Los 2 tipos del arbitraje comercial
La preparación y de la administración del arbitraje hay 2 tipos: el arbitraje institucional cuya preparación y administración se encomiendan a una institución nacional o internacional, tiene publicadas sus reglas de arbitraje, se presenta la demanda a la otra u otras partes y recibe la contestación los documentos básicos de una y otras partes.
Es posible también que solo se utilice a la institución para que atienda al nombramiento de los árbitros, y por otro lado puede no pedírsele a la institución que intervenga pero sin convenir las partes en que se aplicarán sus reglas del arbitraje.
En la cláusula arbitral las partes señalaran que se someten al arbitraje conforme a las reglas de arbitraje de alguna institución y estipulan solamente sus aspectos esenciales, fundamentalmente la materia de arbitraje. Las instituciones administradoras del arbitraje no son árbitros: no resuelven las controversias. Intervienen en la designación de los árbitros di no lo han hecho las partes. Reciben los escritos iníciales de las partes, fijan las costas del arbitraje y remiten los autos al tribunal arbitral, estas instituciones notifican a las partes los laudos que se dictan.
La Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México tiene una Sección que institucionalmente administra arbitrajes comerciales y que tiene reglas para el procedimiento arbitral tomadas de la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial a la que México ha adherido, aprobada en Panamá en enero de 1975.
En el arbitraje llamado “ad hoc” que las partes proveen a todos los elementos del arbitraje que, lógicamente se estipulan con más detalle, especialmente en cuanto a la identificación de la controversia que debe ser resuelta, al derecho aplicable al fondo y especialmente a las reglas del procedimiento, la misión y las facultades de los árbitros y todos los demás elementos que deben figurar en un compromiso arbitral.
Se utiliza principalmente para controversias en relaciones jurídicas complejas en que intervienen principalmente grandes empresas, que tienen mucha experiencia en relaciones comerciales internacionales y que necesitan dar con precisión elementos o reglas para la solución de las controversias.
En materia de arbitraje internacional, la UNCITRAL público desde 1976 las reglas de arbitraje, especialmente diseñadas para arbitrajes “ad hoc” y que son unas de las fuentes reales de la Ley Modelo. El Tratado de Libre Comercio hace expresa referencia a estas reglas por cuanto al arbitraje sobre inversiones.
4. La forma escrita en el compromiso Art.1423
La cláusula arbitral en un contrato como el convenio específico para someter a arbitraje a alguna controversia debe constar por escrito, es decir, en principio, un documento firmado por las partes.
Nuestra ley se actualiza conforme a los métodos modernos de comunicación.
Para el uso de estos medios válidamente no se requiere acuerdo previo de las partes que así lo autorice, lo que es necesario para la conclusión de cualquier contrato conforme al código de comercio.
El fenómeno moderno del crecimiento, concentración e internacionalización de las grandes empresas mercantiles, hace que muchas de ellas operen de un verdadero sistema empresarial, con la organización de sociedades tenedoras y sociedades subsidiarias, a veces inclusive establecidas en países diferentes, pero que en una actividad o proyecto específicos actúen unidas y en complementaridad en la división del trabajo.
5. El contenido del acuerdo arbitral
En un convenio compromisorio que se celebre después de surgida una controversia, si es necesario que ésta claramente especificada.
Si la cláusula o convenio no contienen la materia del arbitraje, son nulos de pleno derecho dice la ley “sin necesidad de resolución judicial”.
El tipo de arbitraje comercial en que las partes han convenido: Puede tratarse de un arbitraje “ad hoc” o de un arbitraje institucional. Los requisitos que el acuerdo de arbitraje debe reunir son los sig.: la designación de los árbitros Arts. 1427. Los árbitros son necesarios en un arbitraje pues no puede haberlo sin ellos pero no es elemento esencial del compromiso ya que si no se estipula en él, se aplicarán las reglas a que las partes se hayan acogido o en su defecto las del Código de Comercio, si son aplicables.
En la determinación de la ley aplicable se muestra la amplitud de la autonomía de la voluntad de las partes. La respuesta es positiva, salvo que las partes hayan acordado de otra manera, no porque los árbitros estén ligados por la garantía del artículo 16 constitucional sino porque es uno de los elementos de su misión.
Los árbitros deben tener muy en cuenta los términos del compromiso arbitral o de los acuerdos a los que las partes lleguen, inclusive a propuesta del Tribunal Arbitral.
El lugar del arbitraje. Si no hay acuerdo Tribunal lo determinará libremente. Lugar de arbitraje en que las partes intervienen con libertad. El laudo se entiende rendido por los árbitros en el lugar del arbitraje.
El idioma del arbitraje. Si no hay acuerdo el Tribunal lo determinará libremente. Es el idioma, en que se llevará el procedimiento arbitral y en que se rinda el laudo.
6. Validez del compromiso arbitral
El acuerdo del arbitraje válido es el fundamento y el motor del procedimiento arbitral. Tanto en el compromiso arbitral como en el laudo que se dicte puede haber causas de nulidad.
De la validez del compromiso deriva la competencia del árbitro, es decir, que pueda resolver sobre los puntos que hayan sido sometidos a su decisión, inclusive lo que se llama competencia sobre la competencia.
Las causas de incompetencia Art. 1432, segundo párrafo.
La competencia del tribunal está contenida en la misión que le han dado las partes en la cláusula o en el compromiso arbitral, así como en las cuestiones que específicamente le sometan en la litis del arbitraje. La excepción de la incompetencia debe plantearse en la contestación de la demanda.
La excepción de que el tribunal excede su mandato debe oponerse tan pronto como la materia excesiva se plantee en las actuaciones.
Principios de orden público del derecho aplicable y del derecho mexicano si el laudo debe ejecutarse en México, puede determinar que la materia de una controversia no pueda someterse al arbitraje.
La validez del acuerdo exige que sus partes hayan sido capaces y libres
Si hay incapacidad o vicios del consentimiento el acuerdo (y por ende el laudo) es anulable.
El acuerdo debe ser válido, es decir que ninguna de las partes, al tiempo de celebrarse, haya sido afectada por alguna incapacidad o bien que el acuerdo en sí mismo no sea contrario a la ley a la cual las partes en el arbitraje lo han sometido, o en su caso, a la ley mexicana.
Son 4 los momentos en los que puede alegarse la nulidad de un acuerdo arbitral. En cualquier tiempo ante el juez, por el ejercicio de una acción de nulidad; ante el tribunal arbitral, como excepción, al contestar la demanda de arbitraje; y como causa de nulidad del laudo por vía de acción incidental, ante el juez, dentro de los 3 meses siguientes a la notificación del laudo; y ante el juez, por vía de excepción, en el procedimiento de ejecución del laudo arbitral, salvo que este derecho haya precluido por el transcurso del tiempo.
El laudo arbitral no es apelable ni admite recuso pero puede estar afectado de nulidad por causa de que el compromiso en que se funda lo esté.
Todas las causas deben de ser invocadas por la otra parte que promueve el incidente. El ejerció es la acción incidental debe realizarse dentro de un plazo de 3 meses a partir de la fecha de la notificación del laudo pero si ha habido acción de corrección o de interpretación del laudo mismo, a partir de la fecha en que estas cuestiones hayan sido resueltas.
La nulidad se decretará también si el juez comprueba que según la legislación mexicana el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o bien, que el laudo es contrario al orden público.
CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
1. Introducción
La constitución del tribunal es el acto a partir del cual generalmente se considera que el procedimiento arbitral se ha iniciado, algunas reglas señalan como fecha para el inicio de los plazos dentro de los cuales debe desarrollarse y terminarse un procedimiento arbitral, la fecha de constitución del tribunal.
2. Diferentes tipos de arbitrajes
Se necesita distinguir los arbitrajes el ad hoc y los institucionales: En ambos pueden designarse un árbitro único o un tribunal arbitral que lo usual es que esté integrado por 3 árbitros, pudiendo haber un mayor # de árbitros que lo constituyan.
El arbitraje puede tratarse de 2 partes el usual o multiparte lo que también influye en el proceso de constitución del tribunal.
2.1. Arbitraje ad hoc
Las partes acuerdan someterse al procedimiento, organizarlo en etapas.
Especificar los puntos conforme a la forma de las reglas relativas al nombramiento de los árbitros.
Cualidades.
Las partes pueden declarar a su arbitraje reglas. No hay ninguna institución administrativa del arbitraje.
Las partes deben acordar quien se encargue de las labores de la secretaria del arbitraje para notificaciones, redacción de acuerdos, comunicación entre las partes y con el árbitro.
2.2. Arbitraje institucional
Es aquel en el cual en el momento en que las partes firman la cláusula o acuerdo arbitral pactan someterse a las reglas de una institución administradora del arbitraje (CCI, AAA, CAM, etc.) aceptan que su arbitraje se rija por las reglas del procedimiento arbitral que tiene establecidas la institución, incluyen reglas relativas a presentación y contestación de la demanda la constitución del tribunal arbitral, procedimiento dicho y en forma de emisión del laudo.
El arbitraje ad hoc y el institucional pueden constituirse sobre la base de un árbitro único o de un tribunal arbitral.
a) El monto de la cantidad involucrada en el conflicto que se someterá al arbitraje.
b) La especialidad del arbitraje.
c)
2.3. Árbitro único y tribunal arbitral
Las partes podrán haberse puesto de acuerdo en la persona del arbitro o haber establecido las reglas para su designación si se trata del arbitraje ad hoc.
Acogerse a las reglas institucionales en las cuales por lo general todas las hipótesis normales en la designación de árbitros previstos.
La persona que debe conducir el procedimiento y dictar el laudo es escogido entre las partes en el momento que surge la diferencia y en caso de no llegar a un acuerdo se hará a través del mecanismo previsto en las reglas vistas aceptadas.
Las partes deben ponerse de acuerdo para la designación con respecto al tribunal arbitral.
Tribunal Arbitral. Se constituye con 3 árbitros, las partes nombran cada una un árbitro, salvo pacto eligen al 3 árbitro.
El arbitraje ad hoc surge cuando los 2 árbitros nombrados no se ponen de acuerdo en el nombramiento del 3 árbitro y entonces lo debe de hacer un juez con todo lo que eso puede implicar.
Institucional se encuentra en la designación del 3 si no se ponen de acuerdo las partes.
2.4. Arbitraje Multiparte.
Pueden intervenir 2 o mas partes.
Puede darse y de hecho se da con los grandes proyectos de desarrollo en los que por un lado participa una empresa inmobiliaria, otra que va a desarrollar el proyecto, un mas que aporta el fraccionamiento, una cuarta que se va a ocupar de la administración, y una quinta que tiene a su cargo la promoción y venta del proyecto. Todas son igual de importantes y tienen inversiones cuantiosas pero sus intereses son diferentes. Cualquier conflicto los atañe.
El tipo de tribunal arbitral que requiere un arbitraje multiparte tiene sus características especiales no solo durante el procedimiento, si no en su constitución.
Latu sensu. Se comprende al procedimiento arbitral desde el momento en que la parte actora presenta su demanda.
Stricto sensu. Se constituye el tribunal arbitral y el arbitraje institucional, el tribunal recibe la notificación de la institución administradora del arbitraje que las partes han pagado el total de los gastos.
3. Reglas para la constitución del Tribunal Arbitral
Se puede dividir en 2 subtemas: el del nombramiento y sustitución de árbitros por una parte y por la otra. El de su independencia, imparcialidad y recusación.
3 reglas del arbitraje. 1. Titulo Cuarto del Libro Código de Comercio por 2 motivos: las reglas que rigen en el derecho mexicano y porque además, están basadas en la ley Modelo de UNCITRAL que en muchos aspectos han significado la base para la unificación, de las varias reglas arbitrales institucionales. Por su importancia y especificada las reglas CCI, y de las reglas AAA. En el caso de las reglas del CAM estas siguen muy cerca a las reglas CCI en la constitución del tribunal arbitral.
3.1. Titulo IV del libro Quinto del Código de Comercio
Las reglas de contenidas en artículos:
a) La de la libre autonomía de las partes- principio mundialmente aceptado, para determinar el número de árbitros para dirimir su controversia.
b) En la ausencia de una institución administradora del arbitraje y ante la falta de acuerdo en la designación de árbitro por las partes, según la modalidad de árbitro único o tribunal arbitral, el que las partes no nombren al árbitro único, o cada una no nombre al árbitro de parte que les corresponde, la regla es que el árbitro único o el árbitro de parte sea nombrado por el juez.
c) Cuando una de las partes no actúe conforme a lo estipulado en el procedimiento convenido por las partes, cuando un 3 que eventualmente pudiese resultar una institución administradora de arbitrajes.
d) Se plantea un límite toda decisión sobre las cuestiones encomendadas al juez y a las que antes nos hemos referido, son inapelables, lo que constituye un principio sano, este límite no aplica para que alguna de las partes recurra a la vía de amparo.
e) Consiste para que éste norme su criterio en la designación del árbitro como pueden ser conocimientos, capacitación o aptitudes específicas según el negocio de que se trate.
f) En cuanto a la sustentabilidad del árbitro por renuncia, remoción por acuerdo de las partes o terminación de su encargo, el procedimiento de designación deberá seguir las mismas reglas y procedimiento a que ya nos referimos para el nombramiento de nuevos árbitros.
3.2. Reglas Cámara de Comercio Internacional CCI
Entre otros órganos, por la Corte Internacional de arbitraje, la CCI, integran a la CCI, los capítulos nacionales que, tienen una comisión de arbitraje que es la que está en contacto permanente con la SECRETARIA general de la Corte.
a) Las diferencias deben ser decididas por árbitro único o por tribunal de tres árbitros.
b) Si las partes no señalaran el número de árbitro, la Corte designará árbitro único, a menos que la Corte considere que por la naturaleza del conflicto deba designar a tres árbitros y en este caso notificará a las partes para que cada una cuente con 15 días para la designación del árbitro de parte que le corresponde.
c) Cuando las partes hayan acordado nombrar árbitro único y no lo designen dentro de los 30 días a partir de la fecha de que la demandada haya recibido el escrito de la actora solicitando que se inicie el arbitraje.
d) En el caso del tribunal arbitral integrado por 3 árbitros las partes en la demanda y en la contestación, respectivamente deben nombrar a sus árbitros para que éstos sean confirmados por la Corte.
e) Las confirmaciones de árbitro único, coárbitros o presidente del tribunal arbitral podrán ser hachas por el Secretario General de la Corte cuando se trate de propuestas hachas por las partes y el Secretario deberá someter dichas confirmaciones a la sig. Sesión de la Corte.
f) En cuanto al criterio conforme a las cuales se debe regir la corte para las confirmaciones esta el sig. Características personales del futuro árbitro en cuanto a su nacionalidad y residencia con respecto a la nacionalidad y residencia de los otros árbitros y de las partes y a las características de negocio.
g) Otro criterio funcional consiste en que las confirmaciones que haga la corte se deben realizar con base a la propuesta que hagan los comités nacionales de la CCI que se consideren los mas apropiados.
h) La propuesta siempre debe salir de los comités nacionales que son, por lo general, los que están mas directamente vinculados con la realidad en donde el conflicto se esta planeando.
Las reglas CCI prevén lo siguiente.
a) Las partes actoras deberán nombrar conjuntamente al árbitro, lo mismo que las demandas.
b) En caso de que las partes de cada lado no se pongan de acuerdo en la elección del árbitro ni exista un método previamente acordado para su nombramiento, la Corte los nombrará y determinara cuál actuará como Presidente.
a) Las causas de remplazo son 3: Por muerte del árbitro designado, segunda a la solicitud de las partes y finalmente por la Corte cuando esta considere que el jure o de facto dicho árbitro no cumple con sus funciones.
b) Cuando el árbitro vaya a ser sustituido directamente por la Corte, las partes podrán hacer sus comentarios dentro del plazo que les sea fijado por la Corte.
c) En los casos de sustitución, la Corte esta en libertad de seguir el proceso original para el no0mbramiento de los árbitros.
d) Una vez confirmado el árbitro, el tribunal deberá decidir hasta que punto el procedimiento debe ser repuesto por el tribunal reconstituido.
Reglas American Arbitration Association (AAA)
Esta institución tiene reglas domesticas que fueron elaboradas originalmente para aplicarse en los E.U.A. pero que, sin embargo, se aplican en algunas ocasiones en arbitrajes internacionales, cuando las partes así lo han acordado, lo que, desde luego, no es aconsejable.
La AAA, como en la mayoría de los temas del procedimiento arbitral, es más liberal en sus reglas y tiene una menor intervención en varios aspectos del arbitraje que el que tiene la CCI.
En las reglas AAA hay principios establecidos similares a los de las reglas CCI, el de la libertad plena de las partes para determinar el número de árbitros que requieren y, en su momento nombrar a dichos árbitros, el que falta de designación de un número determinado de árbitros por las partes habrá árbitro único.
4. Conclusión
La constitución del tribunal arbitral es un momento crucial en el procedimiento arbitral.
Existen diferencias entre las reglas más importantes pero que no llegan a ser trascendentes, como en otras fases del arbitraje, que las partes tengan plena libertas en la decisión en un árbitro único o en un tribunal arbitral y el silencio de ellas sea llenado en forma adecuada para la buena marcha del arbitraje.
LA RECUSACIÓN DE ARBITROS
1. Introducción
El arbitraje internacional comercial es un medio efectivo para proveer de seguridad jurídica a las operaciones comerciales que de otra forma pueden verse expuestas a la incertidumbre de los tribunales estatales competentes cuando surge una controversia entre las partes.
La garantía de independencia e imparcialidad de los árbitros es la razón de ser de los mecanismos de control tanto en arbitrajes institucionales como ad hoc.
Cuando ciertas circunstancias que ponen en duda la independencia o imparcialidad de un árbitro surgen durante el procedimiento, es esencial tener mecanismos de control para asegurar la legalidad del arbitraje.
2. El proceso de recusación.
La mayoría de las leyes nacionales facultan a los jueces nacionales a decidir sobre la recusación de árbitros.
La libertad de las partes de referirse a las reglas de una institución de arbitraje para resolver sus controversias es plenamente aceptada. Esta libertad es reconocida por diversas leyes nacionales, por convenciones internacionales y por la jurisprudencia.
a) El proceso en un arbitraje institucional
El remedio institucional, que ha sido reconocido por varias disposiciones legislativas y referido en la jurisprudencia, es necesario por los riesgos que implica la referencia intempestiva a las cortes municipales y por la necesidad de respetar el procedimiento elegido por las partes.
En Enero de 1983 y diciembre de 1989, la Corte recibió 73 peticiones de recusación en contra de 98 árbitros. El proceso de recusación se completo para incluir límites de tiempo apropiados.
b) Inicio del proceso
Antiguo Reglamento CCI en 1988 y la introducción de una declaración de independencia que todo árbitro debe entregar antes de su nombramiento por la corte, reducirán el numero y frecuencia de recusaciones, modificaciones dieron resultados en 1989 10 recusaciones presentadas en 1987 fueron 22.
Actualmente, una parte que desea introducir una solicitud de recusación, por falta de independencia u otra causa, esta obligado a presentarla en un límite de tiempo para evitar que sea desechada dentro de los 30 días la notificación del nombramiento del árbitro por la Corte de los 30 días a la fecha en que la parte haya tenido conocimiento de los hechos y circunstancias en los cuales se basa su recusación.
La Corte tiene el derecho de estimar las dificultades que pueden surgir de la aplicación del tiempo límite en el caso de la recusación de un árbitro que se basa en causas que han surgido durante el procedimiento arbitral.
La recusación no solo debe ser sometida dentro de los límites de tiempo especificados en el Reglamento, también debe especificar los hechos y las circunstancias en los que se basa, la recusación debe ser enviada por escrito al Secretario General de la Corte, quien es el responsable de iniciar el proceso de recusación.
c) Desarrollo
El secretario de la Corte le envía una copia de la solicitud de recusación al árbitro afectado, a los otros árbitros, para sus comentarios. El tiempo limite permitido debe ser “apropiado” de acuerdo con la ubicación geográfica y las circunstancias, el secretario general tenga discrecionalidad asegura el sometimiento a la CCI de todas las opiniones, mantiene un control de los plazos que de otra forma podrían ser excesivos.
Es facultad de la Corte de la CCI estimar cuando los límites otorgados por el Secretario son apropiados según del Reglamento.
d) Resultado
La decisión sobre la recusación de un árbitro es tomada en Sesión del Pleno de la Corte. En consecuencia la recusación de un árbitro, su réplica y los comentarios de los otros árbitros o partes son referidas a la Corte.
El pleno de la Corte discute el tema y resuelve definitivamente sobre la recusación. Si esta es aceptada, un árbitro substituto es nombrado de acuerdo con el procemiento establecido en el artículo.
La decisión de la Corte es definitiva y las razones para ella no se comunican a las partes.
La naturaleza administrativa de la decisión tomada por la Corte en aplicación, esta ya no se discute.
No judicial confirmada por la jurisprudencia.
3. La intervención de los tribunales estatales
La corte de Arbitraje de la CCI es la pionera de la institucionalización que ahora se mantiene en 70 instituciones en 44 países diferentes.
El control judicial normal ocurre a posteriori, una vez que se dicta el laudo final.
a) El objetivo principal del arbitraje es alcanzar una decisión final de ,manera rápida y confidencial, la intervención del tribunal local derrota el propósito del procedimiento escogido por las partes.
El recurso de nulidad definido, se refiere únicamente a “actos considerados como laudos arbitrales” y excluye cualquier otro acto o decisión.
b) Control judicial prematuro
La jurisprudencia moderna no acepta la interrupción de los procedimientos arbitrales por la introducción de procedimientos ante cortes estatales.
c) Intervención subsidiaria
Cuando los tribunales municipales se limitan, durante el procedimiento arbitral, la aplicación del Reglamento por la institución arbitral, crean las condiciones para una nueva forma de cooperación.
d) Jurisdicción exclusiva
Las cortes suizas han sostenido que cuentan con una jurisdicción exclusiva para decidir sobre la remoción de un árbitro recusado.
El tribunal local limitó su intervención a examinar la condición de aplicación del artículo 2.8 del Reglamento de la CCI versión de 1975.
4. El deber de independencia e imparcialidad
Un árbitro es un juez y al aceptar actuar tal se compromete a ser independiente e imparcial.
La jurisprudencia nacional y de las decisiones de la Corte de Arbitraje de la CCI nos permitirán apreciar las dificultades que surgen de la aplicación de códigos de ética arbitral demasiado rígidos.
La estructura y la misión internacional de la CCI debe facilitar la elaboración de un estudio que de lugar a una regla de ética mas clara, pero que en vista de la diversidad legal y cultural, debe ser también suficientemente flexible.
La redacción de las reglas sobre ética extendió las bases de la recusación de los jueces a los árbitros.
Leyes de varios países establecen la recusación de los jueces y árbitros cuando existen ciertas consideraciones objetivas.
El artículo 1452, como el Reglamento CCI, opta por un acercamiento sintético a las bases de la recusación.
a) La evaluación por las cortes
Los deberes del árbitro, según son percibidos por las cortes estatales en el curso de un procedimiento arbitral. El tratamiento del problema varía de país a país.
A partir del inicio del procedimiento, el árbitro no debe tener ningún contacto con esa parte, ni con su abogado.
b) El comportamiento antes del procedimiento
El árbitro debe cumplir con las condiciones requeridas de independencia e imparcialidad, el árbitro designado puede haber tenido contacto con las partes.
La selección de las partes del árbitro es una expresión de lazos de confianza que puede a veces surgir de una relación previa.
c) La idea de transparencia que implica esta obligación de revelar se refleja de diversas maneras, esta incluida en las leyes.
El árbitro no puede ser un director corporativo en una compañía comercial si dicha compañía es parte de la controversia.
Puede surgir otra complicación cuando una persona puede ser descalificada no por su relación directa con una parte, sino como resultado de la relación entre personas cercanas a él y una de las partes.
d) Regulación de la obligación de revelación
La posibilidad de recusación, existen otros efectos de la falta de declaración del árbitro.
El hecho de que el árbitro no siga dichas reglas, que los países del common law llaman “mala conducta”, solo nos importa en el sentido que estas reglas son la expresión de su imparcialidad patente.
La misma regla se aplica a un caso que se refiere a la aprobación de un juicio sobre un grupo étnico, directamente en una parte o en el hecho de que un árbitro ignora una opinión de la corte.
e) La percepción de la Corte de Arbitraje de la CCI
La jurisprudencia comparada no parece proclamar nociones de independencia e imparcialidad de valor universal.
Además de su fragilidad, existe el riesgo adicional de la interpretación incierta de reglas rígidas.
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