Arbitraje Internacional

EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
1. Introducción
La regla de oro en el procedimiento arbitral, prevista por nuestro Código de Comercio es en el sentido de que las partes deberán de ser tratadas con igualdad, y se las deberá dar plena oportunidad de hacer valer sus derechos.
¿Qué significa igualdad en el trato?
En lo que se refiere a los procedimientos ante la Cámara de Comercio Internacional se ha establecido que:
a) Un árbitro que se comunica con alguna de las partes por escrito deberá dirigirle una copia de la comunicación a la otra parte, a los coárbitros, y al Secretario de la Corte de Arbitraje.
b) El árbitro no debe discutir el fondo del asunto, o recibir ninguna prueba o argumentación legal de alguna de las partes.
c) Un árbitro puede comunicarse con una de las partes en lo referente a fijar fechas para el desahogo de pruebas o algunos otros aspectos prácticos del procedimiento.
d) El tribunal debe permitirle a las partes el que adopten o modifiquen reglas de procedimiento, incluyendo a las acordadas durante el procedimiento.
e) Un árbitro no debe discutir el fondo del asunto que se dimire en el procedimiento arbitral con otro árbitro sin que se encuentre presente el tercero de los árbitros.
En el caso del tribunal arbitral formado por 3 miembros, el presidente del tribunal debe hacer todo lo posible para lograr que los demás miembros se comporten de una manera que de trato igual a las partes.
2. Autonomía de la voluntad de las partes
El tribunal arbitral debe ajustar sus actuaciones procesales a los términos que convengan las partes. En caso de no hacerlo así, el laudo pudiera ser declarado nulo o no ser ejecutable según lo previsto por nuestro Código de Comercio, y en igual sentido se pronuncia la convención de New York que regula la ejecución de laudos arbitrales.
El reglamento de arbitraje de la CCI establecen que “las reglas aplicables al procedimiento arbitral son las que resultan del presente reglamento, y en caso de silencio de este, las que las partes o en su defecto el árbitro determinen, y en sentido similar se pronuncias las reglas del Centro de Arbitraje de México.
En los trabajos preparatorios de la Ley Modelo de UNCITRAL es necesario establecer un equilibrio entre el interés de las partes para determinar libremente el procedimiento a seguirse y los intereses de los sistemas legales que darán reconocimiento y efectos a dicha determinación de las partes.
Las partes no pueden dar facultades al tribunal arbitral para que lleve a cabo acciones que afecten a terceros ajenos a la controversia, a menos de que exista una base para ello en la ley procesal aplicable.
3. Ley aplicable

El arbitraje comercial internacional, el lugar de arbitraje es en la mayoría de los casos un lugar neutral, es frecuente que la ley aplicable al procedimiento arbitral sea diferente a la ley aplicable para la interpretación de las cuestiones de fondo que se encuentran en conflicto.
Aun cuando las leyes procesales varían de país a país es muy posible que en relación con los arbitrajes las leyes procesales se refieran a cuestiones como:
· Arbitralidad, o sea la determinación de los asuntos de los que pueden y no conocer los árbitros.
· Competencia del tribunal arbitral.
· Designación, remoción y reemplazo de los árbitros.
· Recusación de los árbitros.
· Términos de prescripción.
· Forma de llevar a cabo el procedimiento arbitral.
· Providencias precautorias o medidas cautelares.
· Posibilidad de consolidar arbitrajes.
· Posibilidad de que el tribunal arbitral actúe como amigable componedor.
· Forma y validez del laudo arbitral.
· Definitividad del laudo arbitral, incluyendo la posibilidad de solicitar su anulación o de denegar su ejecución.


4. El lugar del arbitraje
En la teoría y la práctica se ha aceptado que el comercio internacional se rige por la ley del lugar en el que se lleva a cabo.
El artículo 1415 del Código de Comercio establece que las disposiciones del título correspondiente se aplicaran al arbitraje comercial nacional e internacional cuando el lugar de arbitraje se encuentre en territorio nacional.
Cuando las reglas como CCI, y del CAM, establecen que la manera en que se llevará el procedimiento arbitral será regida por las propias reglas y en lo que ellas fueran omisas por las reglas que las partes, o en su defecto el tribunal arbitral determine, se pretende separar, en la mayor medida posible, a las reglas de arbitraje de las particularidades de las leyes procesales nacionales.
5. Cuestiones preliminares
Una de ellas es, cuáles serán las reglas y procedimientos por los que deberá regirse el arbitraje, decidiendo sobre la ley aplicable tanto en el aspecto procesal como en las cuestiones de fondo.
Aun cuando ni la Ley Modelo de UNCITRAL, y en consecuencia nuestro código de Comercio se refieren al acta de misión, nada impide a los árbitros en arbitrajes ad hoc proceder a establecer un documento semejante, que ayude a fijar términos de la litis y a determinar algunas de las cuestiones en las que las partes deban ponerse de acuerdo para el mejor y más fluido manejo del procedimiento.
Dos de las decisiones preliminares más importantes que puedan adoptar un tribunal se refieren a su competencia para estudiar el asunto y a las providencias precautorias que pueden dictar a solicitud de las partes.
Las decisiones preliminares pueden ser adoptadas ya sea mediante un mandamiento procesal o mediante un laudo formal.
Si el tribunal opta por dictar decisiones preliminares, se obtendrá el beneficio de no continuar con la totalidad del proceso arbitral, o por lo menos que éste se viera simplificado, tomando como base dicha decisión preliminar.
El arbitraje es un sistema privado de impartición de justicia autorizado y regulado por las leyes que permiten a los tribunales arbitrales apartarse de los sistemas tradicionales de procuración de justicia ante los tribunales del Estado.
El problema es esencialmente de tiempos y secuencias pues no es admisible que la determinación de un árbitro sobre su propia competencia no sea revisable por un tribunal del Estado.
La determinación del árbitro en la que haya aceptado su competencia, en exceso de los términos que le corresponden, podrá ser revocada en el lugar del arbitraje, de acuerdo con la ley local, o podrá dar lugar a que no se reconozca ni se ejecute el laudo en los términos de la Convención de Nueva York.
Es importante el redactar los acuerdos de arbitraje, de una manera amplia particularmente en los arbitrajes ad hoc, o sea los no institucionales, para permitir a los árbitros a resolver su competencia, pues en dichos arbitrajes ad hoc no hay remisión a la aplicación de reglas institucionales.
El artículo 16 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional establece reglas cuidadosamente redactadas en relación con este tema, las cuales han sido recogidas por el artículo 1432 de nuestro Código de Comercio.
a) Que el tribunal está facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje.
b) La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar el momento de presentar la contestación, el tribunal arbitral podrá analizar una excepción de incompetencia presentada con posterioridad si considera justificada la demora.
c) El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones de incompetencia desde luego, o en el laudo sobre el fondo del asunto.
d) Si antes de emitir laudos sobre el fondo, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de la partes, dentro de los 30 días sig. A aquel en que se le notifique esta decisión, podrá solicitar al juez resuelva en definitiva, inapelable.
e) Mientras está pendiente la resolución del juez, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar laudo.
La intención de las partes al celebrar una cláusula compromisoria es la de que una vez iniciado el arbitraje se resuelvan todas las controversias que surjan del contrato.
6. Competencia
Consiste en decidir si el árbitro tiene competencia en algunos casos en que o la parte actora o la demandada no hayan firmado la cláusula compromisoria.
a) Cuando se firmó una cláusula compromisoria por conducto de los promotores de una empresa en representación de la compañía que todavía no se había constituido.
b) Si una empresa miembro de un grupo de compañías afiliadas puede presentar una demanda arbitral por daños que haya sufrido, con el carácter de vendedor, en los términos de un contrato de distribución celebrado por otra empresa de su grupo que contenía una cláusula arbitral.
c) Si se tiene competencia en relación con una empresa miembro de un grupo de compañías que participó en la negociación del contrato que contiene la cláusula compromisoria, pero fue finalmente firmado por otra empresa de su grupo.
d) Si se tiene competencia cuando quien firmó la cláusula compromisoria no tenía facultades de acuerdo con las formalidades requeridas bajo las leyes de sociedades mercantiles que rige a la empresa.
e) Si un subcontratista que firmó una cláusula de arbitraje con el contratista principal tiene la obligación de someterse al arbitraje con el dueño de la obra debido a la cláusula arbitral celebrada entre el contratista principal y el dueño.
Debe sostenerse el principio de que la cláusula compromisoria únicamente obliga a quienes la firmaron, y el hecho de que en la redacción de dicha cláusula no aparezca expresamente que se haya hecho extensiva a otras partes, coloca a los árbitros en una situación muy difícil para decidir si deben de ampliar la obligación de someterse al arbitraje, a terceros, aunque exista una vinculación muy estrecha con la parte firmante.
7. Prescripción
En muchos países se considera que la prescripción es una cuestión de fondo que debe de resolverse hasta el momento de dictar el laudo definitivo mientras que en otros países principalmente sajones es una cuestión de tipo procesal que debe de ser resuelta durante el procedimiento.
El tribunal arbitral podrá emitir o una orden procesal o un laudo interlocutorio en que se resuelva las cuestiones de prescripción que se le plantean, con objeto de ahorrar tiempo y gastos que pudieran resultar innecesarios si, después de haber analizado todos los argumentos relacionados con la totalidad de la controversia, decide que la acción estaba prescrita.
8. Calculo de intereses
Otras decisiones que deberá adoptar el tribunal pero no necesariamente en forma preliminar es si procede el cálculo de intereses como parte del laudo y si procede la determinación no únicamente de daños y perjuicios sino también de lo que en la doctrina sajona se ha llamado “punitive damages” que implican un castigo a la parte culpable cuando han incurrido en mala fe al violar un contrato.
9. Medidas cautelares o providencias precautorias que pueden ordenar los árbitros.
Antes o durante la tramitación del juicio arbitral es posible que sea necesario o prudente actuar de forma provisional para preservar los derechos de las partes o conservar el objeto de litigio hasta que se está en posibilidad de dictar una resolución en el fondo del asunto.
Las medidas cautelares que tradicionalmente pueden dictar los tribunales arbitrales se dividen en 3 categorías.
a) Las que se refieren a la conservación y entrega de pruebas que se refieran a la controversia.
b) Lasque se refieren a la conservación del objeto del litigio para evitar se afecten los derechos de las partes durante la tramitación del procedimiento y
c) Las que tienen por objeto permitir la adecuada ejecución del laudo que se dicte en cuanto al fondo del asunto (medidas conservatorias).
Es lógico que el árbitro tenga competencia para resolver sobre todas las providencias precautorias relacionadas con la controversia sobre la que se le ha otorgado la facultad de decidir.
Estas facultades implícitas de los tribunales arbitrales han sido aceptadas por las disposiciones específicas de diversas reglas de arbitraje y por las propias leyes.
El tribunal únicamente puede tomar providencias precautorias respecto del objeto de litigio, razón por lo que es dudoso que pueda dictar medidas cautelares en contra de los activos considerados en lo general de una de las partes con objeto de asegurar la posibilidad de ejecución de laudo.
En materia mercantil los jueces tienen facultades muy limitadas para ordenar a una parte que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos (injuction).
Los jueces apoyan al proceso arbitral se dan al principio del procedimiento, para establecer al tribunal o para hacer valer la cláusula compromisoria.
También al final del procedimiento el apoyo de los tribunales se requiere al momento de ejecutar el laudo arbitral; y durante el procedimiento, el tribunal arbitral, o cualquiera de las partes con la aprobación de esté, podrá solicitar la asistencia del juez para el desahogo de las pruebas.